上海浦东律师咨询电话：021-37005396

刘俭律师概括：承包人以书面通知形式向发包人主张工程款优先权，在执行程序中提出优先受偿，执行机构应审查并认定权利顺位

第一、承包人可以在执行程序中对建设工程的折价拍卖款直接要求优先受偿，包括在执行程序中认定是否享有优先受偿权，亦应当在执行程序中认定优先受偿权与抵押权和其他债权的顺位关系，理由是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第一条人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。江苏高院评价“朝阳公司在执行程序中以其对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权为由向连云港中院申请参与分配，符合法定行使建设工程价款优先受偿权的方式，连云港中院应对朝阳公司是否系案涉厂房的建筑承包人、是否在法定期限内行使优先权等相关问题依法进行审查，并认定其能否对案涉工程变价款优先受偿。连云港中院对上述有关问题未进行审查，直接以被执行人沃菲德公司不适用参与分配程序为由驳回朝阳公司的异议请求，违反上述法律规定。“换言之，承包人对工程折价拍卖价款优先受偿直接在执行程序中主张，执行程序应当进行审查认定。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

第二、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据该规定，依据第一条除通过审判程序和执行程序中主张工程价款优先受偿之外，当事人以发函（通知书）或者协议形式向发包人主张工程价款优先受偿的意思表示，是否能认定承包人在此六个月期限内行使优先权，从而并未丧失优先受偿权。最高法院评价“实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做过于严格的限制，否则不利于实现合同法规定保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，发包人在通知书上注明无异议的，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。……因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。”

我们注意到，最高法院评价“江苏高院复议裁定关于朝阳公司的通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当。“其中不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，即不认可通知形式行使优先受偿权，依据是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》18、承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式如何认定？承包人通过提起诉讼或申请仲裁的方式，主张建设工程价款优先受偿权的，属于行使建设工程价款优先受偿权的有效方式。承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。发函通知行使优先受偿权的解答明显与本案最高法院的观点不一致。

第三、工程价款优先受偿权认定较为复杂，基于最高法院的批复，涉及审判程序与执行程序的衔接问题，甚至可能在三级案由执行分配方案异议之诉以工程价款优先受偿权提出。审判程序与执行程序的衔接，可参考江苏高院民一庭《执行异议之诉案件审理指南》二十四、案外人以其享有建设工程优先权为由提起执行异议之诉的，如何处理？建设工程优先受偿权的本质是以建设工程的交换价值担保工程款债权的实现，也就是说，建设工程优先受偿权只是一种顺位权，不能达到阻却执行的效果。因此，人民法院对建设工程采取强制执行措施时，案外人不能以其对该建设工程享有优先受偿权为由提起执行异议之诉要求停止执行，而只能在执行程序中向执行法院提出优先受偿的主张。如果执行法院以案外人不享有优先受偿权为由对其主张不予支持的，由于优先受偿权属于主债权的从权利，需要在主债权确定、且符合优先受偿权条件的前提下方可行使，故案外人可以另行提起诉讼主张实现建设工程优先受偿权。案外人提起诉讼的，执行法院应当中止执行。因为工程价款优先权本质是价款的分配顺位，通常绝大部分利害关系人以执行行为异议体现，进而引导执行复议救济，依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》34第一款案外人以其对执行标的物享有建设工程价款优先受偿权为由，提出执行异议以及由此引发的执行异议之诉，请求排除执行的，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回其异议，告知其直接向执行机构主张行使优先受偿权。

第四、涉工程价款优先权很少形成执行标的异议，但是，在某些特殊情形下，例如建设工程（含土地价值）拍卖处置流拍，执行机构裁定以物抵债申请执行人，案外人（承包人）认为以物抵债处分行为实质性侵害工程价款优先受偿权，进而导致承包人工程价款优先权落空，执行异议救济是导入分配方案异议还是执行异议之诉。目前，案外人（承包人）可参考特殊担保执行异议之诉规定，依据是《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》5.案外人基于特殊担保物权形成的优先受偿权提出执行异议，请求排除对执行标的处分行为的，除法律以及司法解释另有规定外，适用《民事诉讼法》第二百二十五条规定进行审查，并裁定驳回异议，告知其直接就抵押或质押等担保物的变价款主张优先受偿权。但该处分行为同时具有下列情形的，应适用《民事诉讼法》第二百二十七条规定审查处理：①导致案外人享有的质权、留置权丧失或者可能减损抵押物价值的；②导致案外人优先受偿权的实现受到实质性损害的。

被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，可依据《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》34第二款被执行人或其他债权人对其行使优先受偿权提出异议的，适用分配方案异议及执行分配方案异议之诉程序处理。案外人的权利主张同时符合下列情形的，应予以支持：（1）案外人系案涉建设工程承包人或实际施工人；（2）案外人在案涉建设工程被采取强制执行措施前已经通过诉讼或仲裁方式行使建设工程价款优先受偿权，或者在提出执行异议时尚未超过行使建设工程价款优先受偿权的六个月期限。

第五、承包人建设工程价款优先受偿的范围问题。如前所述，建设工程价款优先受偿权本质上一种顺位权，即承包人对其人工材料形成物化的建筑物折价拍卖价款的受偿顺序，仅“建筑物”本身折价拍卖款的交换价值优先受偿，当“房地一体”处置情形下，土地折价拍卖所对应的价值，承包人不享有优先受偿权。广东高院发布的执行案件裁决要点案例（2019年第10期），裁决要点：土地和地上建筑物、构筑物属于不同的物。建设工程承包人所享有的工程款优先受偿权的范围应限于地上建筑物、构筑物，不及于该土地使用权。但在实现工程款优先受偿权时，不能仅拍卖、折价其建设工程部分，而是必须贯彻“房地一体”原则，对建设工程及相应部分建设用地使用权一并处置，但必须区分建设工程价值与建设用地使用权价值，在建设工程价值范围内优先清偿工程款。因此，利害关系人（另案债权人）以建设工程承包人对建设工程占用范围的土地不享有工程款优先权为由，要求执行法院分别评估建设工程及土地使用权的价值的，应予支持。

当土地抵押权与工程价款优先受偿权同时并行，审查工程价款对应的建设工程建筑折价拍卖款优先受偿范围，即反向审查土地抵押权覆盖抵押物范围，不仅考虑土地抵押物的范围（包括地上建筑），还要土地抵押设立之后的新增建筑不属于抵押权范围。参考案例江苏高院：仅土地抵押登记，地上建筑物未办理抵押登记，根据房地一体原则直接推定抵押权人对地上建筑物享有优先受偿权。参考案例广东高院：抵押设立后土地上新增建筑物应与土地使用权一并处分，抵押权人对新增地上建筑物变价所得款不享有优先受偿权