建设工程“黑白合同”的适用

“黑白合同”在建设工程司法实践中很常见，发生纠纷时“黑白合同”究竟适用哪个文本？

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第1条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。” 上述两个条文是关于建设工程中的“黑白合同”的效力及适用的规定。

最高人民法院（2015）民申字第3575号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据本案查明的事实，双方在签订了备案的建设工程施工合同之后，又签订了两份补充协议，对工程价款约定了8%、4%的让利。一、二审判决认为，工程价款属于影响合同当事人基本权利义务的实质性内容，双方在备案合同之外的两份补充协议中，对工程价款约定了8%、4%的让利，属于对备案合同实质性内容作了重大变更，并非一般的合同内容变更或其他条款的修改，该认定并无不当。故一、二审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的依据，未计算让利条款约定的部分并无不当。 

2、未经招标且无效的备案合同不适用上述司法解释第21条的规

定 

最高人民法院（2015）民抗字第62号民事判决认为，关于二审对建工解释第二十一条的法律适用是否正确的问题。建工解释第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。如五建公司资质合格且6.25合同系经依法招投标流程而签订，则二审法院适用上述第二十一条认定应以6.25合同作为结算依据就并无不当。但案涉1#楼明显超出了五建公司所持二级资质许可承揽工程的范围，且6.25合同所对应的《建设工程中标内容及条件》等文件均系案涉工程补办手续而形成，1#楼的《建设工程中标内容及条件》在“开标日期：”后亦未填写具体日期而仅填写了“（补办）”字样。故本案6.25合同未经依法招投标且因五建公司欠缺资质等原因而被认定为无效，不具备适用建工解释第二十一条的前提条件，二审参照适用该条规定认定应参照6.25合同结算工程款系法律适用不当，应予纠正。 

3、可能出现“黑合同”和“白合同”都无效的情况 最高人民法院

（2016）最高法民终574号民事判决认为，双方当事人在涉案工程招标前即签订了《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，约定涉案工程由鸿亿公司发包给八达公司，合同估算总价为107,743,700元。同时，双方就承包方式、承包范围、工期等实质性内容亦达成了一致，且在合同中多次以“中标人”代称八达公司。据此可见，在涉案工程招标程序启动前，双方已将中标人内定为八达公司，此举属于为法律所禁止的招标人与投标人串通投标行为。在此情形下，八达公司在涉案工程的招标程序中中标，涉案双方遂依据三份中标通知书的内容就涉案工程签订了三份《建设工程施工合同》并进行了备案。该备案的三份合同中约定的工程价款合计仅为59,042,223.39元，此价格明显低于涉案工程的合理成本。而无论八达公司抑或鸿亿公司均认可双方实际履行的是《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》，而非前述三份备案的《建设工程施工合同》。对此，本院认为，涉案工程为商品住宅建设项目，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，是依法必须招标的工程项目。虽然鸿亿公司与八达公司通过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，但结合《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》签订的时间、价款等内容以及双方实际的履行行为看，鸿亿公司与八达公司以对外招投标为名，行串通投标之事，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”、第五十五条“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效”等效力性强制性规定，双方于2012年4月10日签订的三份《建设工程施工合同》依法无效。又依据前引法律以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”、第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”之规定，鸿亿公司与八达公司于2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》亦为无效。一审判决认定2011年12月20日签订的《君御华庭项目工程土建施工总承包合同》合法有效属于适用法律错误，本院予以纠正。 

4、“黑合同”和“白合同”都无效的，应当通过鉴定确定工程价款 

最高人民法院（2016）最高法民申2156号民事裁定认为，关于案涉工程价款如何确定问题。中铁博罗分公司主张应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定以备案的中标合同所约定的价款确定案涉工程款，但由于在招投标过程中存在中铁博罗分公司和银泰达公司互相串通的情形，故在此次招投标中所备案的《生活区施工合同》、《教学区施工合同》以及《博罗中学-东江湾新校区工程补充协议书》等施工合同均不能作为结算工程价款的依据，中铁博罗分公司亦未能提交充分证据否定鉴定部门的鉴定结论，故其关于二审判决以鉴定价格确定工程款显失公平、应以合同约定固定价确定工程价款的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。

4、对于非招投标法规定的强制招投标工程，发包人和承包人协议（可以行为的方式表现）变更经过备案的合同的行为有效 

最高人民法院（2016）最高法民申3079号民事裁定认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。但在案涉工程完工后，金陵公司委托鉴定机构对案涉工程进行结算审核，金陵公司和福华公司对审核结果予以确认，系以行为共同变更了《建设工程施工合同》有关结算工程价款依据的约定。因案涉工程系一般民用建筑，并非《中华人民共和国招投标法》所规定的强制招投标工程，双方当事人之间有关结算工程价款的变更并不影响社会公共利益，原判决以工程完工后金陵公司委托鉴定、金陵公司与福华公司共同认可的审核结果作为计价依据，并无不当。

5、非备案合同只是变更备案合同的结算方式的，不适用上述司法解释第21条的规定 

最高人民法院（2015）民一终字第309号民事判决认为，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，《建设工程施工合同》其他条款仍然有效，并且双方在2012年11月22日的《会议纪要》上对此结算方式再次确认，当地住建局工作人员也在《会议纪要》上签字认可。因此，《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。 

6、非备案合同是结算协议，且主体与建设工程合同不同的，不适用上述司法解释第21条的规定 

最高人民法院（2015）民一终字第43号民事判决认为，依据《四方协议》进行结算，并不违反《建设工程解释》第二十一条的规定。《建设工程解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。该条的规范目的是在出现针对同一工程先后签订两份实质性内容不一致的建设工程施工合同，其中一份为备案的中标合同时，以何作为结算工程价款依据。从该规范目的可知，本条所指两份合同应均为建设工程施工合同。即两份合同约定的主要权利义务都是一方完成案涉工程，另一方给付工程款。具体到本案中，案涉《四方协议》则主要约定的是家禾公司、金桥公司以及麻克义之间终止之前签订的《施工合同》，并对工程款等款项的结算以及退场事宜作出的约定，其并不要求金桥公司继续施工至案涉工程完工。显然，其不具备建设施工合同中约定承包方施工至工程完成的特征。另外，《建设工程解释》第二十一条中对“当事人”的要求是前后两份合同的当事人均相同。但案涉《四方协议》中有四方当事人，而案涉中标备案合同则只有两方当事人。故两个合同当事人也不相同。就此而言，也不符合《建设工程解释》第二十一条适用的对象特征。从《施工合同》与《四方协议》签订先后时间及其内容来看，《四方协议》约定了《施工合同》终止后，双方工程款、材料款给付及相关施工设施的处理情况，属于双方对案涉工程的结算范畴。故不存在《四方协议》部分内容因与《施工合同》内容不一致而无效的问题。